Kemal Gözler, Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa: 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri

Fıkrasını uyarınca şüpheliye uygulanacak yaptırım miktarını belirleyecek’ ve ‘belirlediği yaptırımın uygulanmasını görevli mahkemeden -yazılı bir talepnameyle- isteyecek’tir. Cumhuriyet savcısı, şüpheliye seri muhakeme usulünün uygulanmasını teklif etmek amacıyla -en kısa sürede- davet edecektir. Davet; telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi iletişim araçlarından yararlanmak suretiyle yapılabilecektir (CMSM. yön.m.9/1). İdari yargı hakimlerine karşı ilk derece nerede dava açılacağı konusunda Yargıtay’ın da çelişkili kararları mevcuttur. Örneğin Konya İdare Mahkemesi hakimleri aleyhine açılan bir davada Asliye Hukuk Mahkemesinin “Danıştay’ın görevli olduğu” gerekçesiyle verdiği görev ret kararı 4.

• Yasama görevini yerine getiren parlamento 300 üyeden oluşur ve millî meclis niteliğindedir.
• Disiplin cezası verecek kişi veya kurul bir raporun yetersiz olduğunu düşünüyorsa, yeniden soruşturma yapılmasını veya soruşturmanın derinleştirilmesini isteyebilir.

Haliyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi organları önünde uyuşmazlık konusu edilemeyecekleri de düşünülebilir. Ne var ki, gerek Sözleşmenin amaç ve kapsamı, gerekse AİHM’nin kendisini iç hukuklarla bağlı görmediği dikkate alındığında başta disiplin cezaları olmak üzere disiplin hukuku eylem ve işlemlerinin Mahkeme kararlarına bir şekilde konu edildiği muhakkaktır[487]. Fıkrasında; “Bir disiplin cezasından dolayı şikâyet, ceza verilen asker kişi tarafından veya kendisinin üstleri tarafından doğrudan doğruya yapılır” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dolayısıyla AsCK, disiplin cezalarına karşı idari başvuru yolunu kullanma hakkını sadece kendisine ceza verilen kişiye tanımamış, ceza verilen kişinin üstlerine de tanımıştır. Böylece kendisine disiplin cezası verilen kişinin, amirini şikâyet etmekten çekinip idari başvuru yolunu kullanmaması durumlarında, bu kişinin mağduriyeti önlenebilmektedir[427]. Disiplin cezalarının idari denetimi, kendiliğinden yapılmaz. Bunun için mutlaka itiraz veya şikâyet niteliğinde bir idari başvurunun olması gerekmektedir. Ancak AsCK’da bunun istisnası olarak teftiş sırasında amirin cezayı kaldırma ve değiştirme yetkisi bulunmaktadır. Ayrıca disiplin cezalarına karşı idari başvuru yoluna başvurulabilmesi, kişiler açısından bir hak olduğundan, Anayasa’nın 13.

Bunun yanı sıra hâkime yardımcı olarak müftü vb. Hukukçular var olmuş ve bunların bir kısmı da davanın görülmesi sırasında mahkemede hazır bulunmuştur. Ancak hüküm daima tek hâkim tarafından verilmiştir. Hâkimin yargı faaliyetinin zaman, mekân ve belirli konularla sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir (Mecelle, md. 1801). İslâm hukukunda yargı tek dereceli olarak kabul edilmiş, davanın aynı veya diğer bir hâkim tarafından yeniden (istînâfen) görülmesi kabul edilmemiştir. Bunun yerine ilgili hukuk kuralının olaya doğru uygulanıp uygulanmadığını kontrol için temyizen incelenmesine izin verilmiştir. Ömer’in hac mevsimindeki uygulaması, ayrıca Osmanlılar’da Dîvân-ı Hümâyun’da kazaskerlerin dava dinlemeleri bu anlayışın örnekleri arasında zikredilebilir. Bu, davanın yeniden incelenmesi anlamına gelmez. AYİM’e göre Geniş anlamda savunma hakkı, sadece iddia karşısında yapılan savunmayı değil, aynı zamanda yaptırım uygulanana kadar geçen süreç ve usulde bilgi ve belgelere ulaşma, talebi reddetme gibi hakları da kapsadığından tanınmaması halinde esaslı bir noksanlık söz konusu olur\. Anında oyun oynamaya hazır ol ve çevrimiçi kumarhanemizde oyna https://www.praguemusicfestival.com/\. Bu cihetle, savunma hakkı tanınmaması, işlemin kurucu unsurlarına da sirayet etmekle yok hükmünde sayılmayı gerektiren esaslı ve önemli bir sakatlık olarak kabul edilmelidir.

Ancak Aşağıda da ayrıntılı şekilde açıklanacağı üzere disiplin amirleri tarafından verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışında tutulduğundan bu cezaların yargısal denetimi ancak “yokluk” hali ile sınırlı olarak yapılmaktadır. Bugün için ise, disiplini temin için tutuklama yetkisinin 1982 anayasasında ilk defa yer alan 38. Fıkrası karşısında anayasaya aykırı olduğunu iddia etmek pek mümkün görünmemektir. 1982 anayasasının 38/8 maddesine göre “idare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir yaptırım uygulanamaz. Farklı bir disiplin rejimini bilen silahlı kuvvetler bu yasağın dışında bırakılmıştır” denmektedir. Buradaki “idari müeyyide” deyiminin parantez içindeki ifade dikkate alınarak sadece AsCK’nun 165.

Tek hakim kararları veya yasada sayılan bazı dava türleriyle ilgili heyet kararlarına karşı 30 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemelerine itiraz edilir. Bu kararlara karşı 15 gün içinde karar düzeltme istenebilir. Temyize tabi kararlara  karşı da Danıştaya  30 gün içinde temyiz edilebilir. Danıştayın temyiz üzerine verdiği kararlara karşı  15 gün içinde aynı daireden karar düzeltme talep edilebilir. Danıştayın bozma kararlarına yerel mahkeme direnirse, ihtilaf konusuna göre idari veya vergi dava dairelerince karar verilir. Yukarıda anılan çelişkiye rağmen, yürütmenin durdurulması müessesi etkin bir şekilde kullanıla gelmekte olup, idari yargı var olduğu sürece de kullanılacaktır. Bu sakıncalı duruma hakimi zorlayan da, Anayasa ve yasadaki düzenlemenin çarpıklığıdır. Bu düzenlemeler yapılırken yasa koyuncunun öncelikle idare karşısında yargıyı sınırlandırma amacı güttüğü, bunun yanında yürütmeyi durdurma müessesinin “tedbir” özeliğini dikkate almadığı anlaşılmaktadır. Çünkü tedbir için açıkça hukuka aykırılığın tespiti gerektiği gibi, bunun tespiti demek, uyuşmazlığı tedbir aşamasında sonuçlandırmak demek olur. Yukarıdaki sakıncalar sebebiyle, yürütmenin durdurulması müessesesini kullanmak ise, idari yargı karalarını işlevsel hale, etkin ve gerçekçi hale getiren bir mekanizmayı yok etmek olur. Hatta, bir çok durumda verilen iptal kararları anlamsızlaşır. Örneğin bir öğrencinin bir yarıyıl okuldan uzaklaştırılması veya olumsuz not verilmesi işlemleri hakkında, kısa sürede, işlemin icrası başlamadan yürütmenin durdurulması karı verilmezse bir yıl sonra verilecek iptal kararı işlemin icra edilip bitmesi sebebiyle anlamsızlaşır.

Cumhurbaşkanı meclisin üçte birinin ithamı ve üçte ikisinin de kabulüyle yargılanabilir. Burada vatana ihanet veya bir başka cürüm sebebiyle ceza yargılaması söz konusudur. Yargılamayı, kuruluşu kanuna bırakılmış olan özel bir mahkeme yapar. Anayasa ayrıca cumhurbaşkanına vekâlet veya cumhurbaşkanınca yardımcılarına yetki devri konularını da düzenlemiştir. Diğer hususlar ise cumhurbaşkanının hangi göreviyle ilgiliyse o bölümde yer almıştır. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, TSK mensuplarına ilişkin disiplin cezalarına karşı yargı yolu kapalı tutulmuştur. Bu yargı denetimi kısıntısının tam yargı davalarını da kapsayıp kapsamadığı, işlem iptal davasına konu edilmese ve bu yöndeki talep reddedilse bile işlemden doğan zararın tazminin istenip istemeyeceği konusunu açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. Maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır.

Ancak bunun böyle olması, Anayasa Değişikliği Teklifindeki düzenlemenin Türkiye’de yargı bağımsızlığını sağlamaya yeterli bir düzenleme olduğu anlamına gelmez[5]. Yukarıda açıklandığı gibi Değişiklik Teklifiyle, Türkiye’de yasama ve yürütme organları arasında tam bir birlik sağlanması amaçlanmaktadır. TBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin aynı gün yapılmasının nedeni budur. Cumhurbaşkanına veya TBMM’ye kendisinin ve diğerinin seçimlerini yenileme yetkisinin verilmesinin sebebi de yine budur. Amaç Cumhurbaşkanı ile TBMM’nin çoğunluğunun aynı siyasî partiden olmasının sağlanmasıdır. Eğer kazara Cumhurbaşkanının partisi, TBMM’de çoğunluk sağlayamazsa, Cumhurbaşkanı, kendi seçimini ve TBMM seçimlerini yenileyerek yasama ve yürütme arasında birliği sağlayacaktır. Hâliyle TBMM’nin de kendi seçimlerini ve Cumhurbaşkanlığı seçimini yenileyerek bu birliği sağlama imkânı vardır. Bu birlik sağlandığında ise, Türkiye’de TBMM’nin Cumhurbaşkanı karşısında bir bağımsızlığı kalmayacak; TBMM onun kontrolü altına girecektir. Zira anılan madde hükmüne göre, fail firara giderken beraberinde silah, mühimmat, savaş araç ve gerecini götürmüş ise veya fail hizmet yaparken kaçmış ise gün unsuru aranmaz ve cezası artırılır. Örneğin fail firara giderken yanında mühimmat götürürse ve 24 saatlik süreyi geçirmeden bu süre içerisinde yakalanmış olursa artık fiili disiplin tecavüzü niteliğinde değil, AsCK’nun 68/2. Maddesi uyarınca nitelikli mehil içi firar suçunu oluşturur. AYİM uygulamalarında disiplin cezalarının konu unsuru yönünden denetim, aslında disiplin cezası olmayan idari uyarı yazılarının disiplin cezası kabul edilerek kayıtlara geçirilmesi işlemlerinde ortaya çıkmaktadır.

Şer‘iyye istînaf mahkemesi büyük kadının başkanlığında federe devlet meclisinin belirlediği esaslara göre oluşan bir yargı merciidir. Bu mahkeme, İslâm şahıs hukukunun hükümlerini uygulayan mahkeme kararlarının üst inceleme organıdır. Örf ve âdet hukuku istînaf mahkemesi ise mahkemelerin örf ve âdetler şeklindeki kuralları uygulayan kararlarını inceleme merciidir. Askerî komitenin başkanı devletin de başıdır; yürütme gücünü kullanır, askerî komitenin onaylamasıyla hükümet üyelerini tayin eder. Şarta göre askerî komite başkanı görevden uzaklaştırabilir. Söz konusu anayasa şartının demokratik müesseseler kuruluncaya kadar yürürlükte kalması ve gerektiğinde anayasal kararnâmelerle tamamlanması öngörülmüştür. Olaylar ve darbeler 1982 ve 1984 yıllarında da görüldü. Nihayet 12 Aralık 1984’te eski başbakan ve genelkurmay başkanı Taya iktidara geldi. Taya iktidarı da 10 Temmuz 1978 harekâtının temel esaslarını benimsiyordu. Buna uygun olarak 9 Şubat 1985 tarihli yeni bir anayasa şartı kabul edildi. Taya, demokrasiye dönüş ve insan haklarına saygıyı amaçladıklarını, ülkenin de her şeyden önce eğitime muhtaç olduğunu açıklıyordu.

Kanaatimizce bu karar eksik incelemeyle verilmiştir. Maddesinin (A) fıkrasında; “Disiplini bozan bir kabahat yalnız bir amir tarafından ve bir disiplin cezası ile cezalandırılır.” hükmü bulunmaktadır. Ayrıca kararda eleştirilmesi gereken bir husus da, oda hapsi cezasının asıl olarak Sözleşmenin 5. Maddesinde düzenlenen kişi özgürlüğünün ihlali olduğu ve 5. Halbuki norm çatışması asıl olarak, Sözleşmenin 5.

Maddeleri disiplin amirlerine bu konuda takdir yetkisi tanımaktadır. 477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarının disiplin mahkemelerinde kovuşturulmasında üç önemli süje etkin rol oynamaktadır. Bunlar; “disiplin subayı”, “teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan” ve “disiplin mahkeme başkan ve üyeleri”dir. Disiplin kovuşturmasındaki etkileri nedeniyle bu süjelerin yetki ve görevlerinin ayrı ayrı incelenmesi sonucunda disiplin kovuşturmasının da özellikleri ortaya çıkacaktır. Devlet Memurları Kanununda soruşturmaya başlama ve ceza verme zamanaşımı düzenlemiştir. Ancak verilen disiplin cezasının ne kadar sürede infazının yapılması gerektiğine ilişkin zamanaşımı süresi düzenlenmemiştir[263]. Disiplin cezalarının infaz edilememesi ya da edilmemesi durumlarında ne zaman zamanaşımına uğrayacağının yasal düzenleme yapılarak belirlemesi gerekmektedir. Bir disiplin kabahati söz konusu olduğu takdir­de bunun cezalandırılması gerekir (AsCK m.163/3). Ancak bu konuda disiplin amirinin takdir yetkisi vardır. Dilerse kendi yetkisine giren bir disiplin cezası verebilir[90]. Kendisi cezalandırmak istemiyorsa askeri mahkemece ceza verilebilmesi için evrakı ilgili birime intikal ettirir.